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知情同意权造成的混乱与应对措施

发布时间:2018-10-25

  摘要:医疗服务人的说明义务性质并非单一, 不同说明义务对应的患者法益各异, 知情同意权范畴必将混淆不同的法律关系。在说明过失案型, 保护的法益系身体权, 知情同意当定位为抗辩机制 (违法阻却事由) 。意志自主当以类型化方式保护, 不能将诸如“自我决定权”这样以纯粹意志自主为内容的权利阑入权利体系。“侵害患者知情同意权责任纠纷”案由应修正为“患者知情同意纠纷”。

  关键词:说明义务; 知情同意; 身体完整性; 意志自主; 类型化;

  Abstract:Rather than serving as the content of a special personality right ( besonderes Pers nlichkeitsrecht) , patient ' s informed consent should be classified as a defense mechanism which be used to preclude the illegality of intentional touching of other person' s body. As to the protection of autonomy, a teleological reduction method should be adopted by classifying autonomy under different types of legal interests.The cause of action of “Dispute over infringing patients” right to informed consent' should be modified as “Dispute over patients' informed consent”.

  Keyword:duty to inform; informed consent; bodily integrity; autonomy; classification;

  迪特尔·吉森 (Dieter Giesen) , 比较医疗侵权法领域的大家, 最早以“医疗过失”与“说明过失”来区分两类医疗侵权[1], 后者即所谓知情同意案型。《侵权责任法》颁行前, 中国的知情同意法制相当粗疏, 案例亦少见 (1) 。虽说实证法上无可觅处, “知情 (同意) 权”这个术语倒是流行开来[2,3]。《侵权责任法》的起草机关也附合说, 第55条是“关于患者知情同意权利的规定”[4]。继而, 最高人民法院《民事案件案由规定》 (2011) 于第三级案由“351、医疗损害责任纠纷”下增设“侵害患者知情同意权责任纠纷”, 给了“知情同意权”具体人格权的名分 (2) 。知情同意法制固然是普遍的, 但所谓“知情同意权”却是中国法的发明, 而且是不成功的发明, 造成法律关系混乱, 给法律适用带来麻烦, 亟待检讨。
 

  一、知情同意:侵害身体完整性的抗辩机制

  受害人同意是比较法上普遍认可的抗辩机制, 其正当性在于诚实信用原则中对“矛盾行为的一般性禁止”[5], 延伸于医疗领域即为患者知情同意。也就是说, 知情同意的定位, 并非藉以构造具体人格权的人格要素, 而是由被告人负担证明责任的免责机制;而所以要动用此项免责机制, 或者说这里遭受了侵害的, 乃是身体权或曰身体完整性。

  就德国法来说, 自1894年帝国最高法院截足案判决以降 (RGSt 25 (1894) , 375) , 法院向来坚持, 医生施治, 触及患者身体, 是为侵害身体完整性。身体法益位列《德国民法典》第823条第1款特别标举的五项法益, 一遭侵害, 径直征引不法;惟医疗服务人得援引违法阻却事由, 一般是患者的知情同意, 以排除违法性。《法国民法典》更是直接将这里保护的法益和知情同意的地位揭橥而出, 称侵害身体完整性应事先征得当事人同意 (第16-3条第2款) 。

  英国法院也是毫无保留地坚持, 患者的身体完整性不受侵犯, 只要未经患者同意或者其他合法授权, 任何侵袭性医疗措施, 不论多么微不足道, 概为非法 (3) 。如戈夫勋爵 (Lord Goff) 于判词中所说, “依公认的一般规则, 未经同意施行手术乃为非法” (4) 。欧洲人权法院亦曾发布判决书称:“未经意识健全的成年人同意而施加医疗措施, 是为对身体完整性的侵害, 触犯了《欧洲人权公约》第8.1条保护的权利。” (5)

  在大陆法系, 受害人同意多见于刑法典而少见于民法典。民法典至多就知情同意着墨 (如《法国民法典》第16-3条, 《荷兰民法典》第7:448-450条) ;一般性规定仅见于《葡萄牙民法典》第340条。学术性质的法典中倒是屡见之, 如美国《侵权法重述》第二版第892条, 《欧洲侵权法原则》第7:101条第1款d项, 《欧洲示范民法典》第六编第5:101条第1款。《侵权责任法》第三章没有写入受害人同意, 第55条的知情同意法制又是从医疗服务人说明义务的角度着眼, 而未表述为但书形式 (1) , 没有起到廓清之功, 或许还在潜移默化中为“知情同意权”的流布起了推波助澜的作用。

  二、说明义务的类型化与知情同意权造成的混乱

  (一) 说明义务的类型化

  中国学界与实务界往往将医疗服务人的说明义务与患者的知情同意权对举, 以为医疗服务人既负有说明义务, 相对的即为患者知情同意权 (2) 。惜乎这个论证并不成立, 盖原本即不存在单一性质的说明义务。医生的说明义务应予类型化分析, 违反不同类型说明义务的法律效果有别, 对应的患者法益各异, 不得以知情同意权笼统而论, 以下试述之。

  1. 只针对给付利益的说明义务

  有些说明义务只关乎给付利益而不涉及固有利益, 故只发生合同法上的法律效果。此类说明义务可以是主给付义务, 也可以是从给付义务, 对应的则为给付请求权而非人格权。

  (1) 说明义务:主给付义务

  若医疗合同以纯粹咨询为内容, 不涉及固有利益 (例如向医生咨询生育、避孕、遗传病事宜) , 或者只是单纯希望了解诊断结果与病情, 医疗服务人对患者的说明义务即为主给付义务, 属“处理委托人事务”的义务 (类推适用《合同法》第396条) 。医疗服务人违反说明义务的, 医疗需求人得依合同法中止履行 (《合同法》第66、67条) 、解除合同 (《合同法》第94条) 或者追究违约责任 (《合同法》第107条) , 不存在知情同意权受侵害的问题。

  在委托合同法上, 受托人对委托人负有报告义务 (《合同法》第401条) 。报告义务性质亦非单一:受托人应及时向委托人报告事务进展, 俾便委托人依具体情势发布针对性指示, 属“按照委托人的指示处理委托事务”义务范畴 (《合同法》第399条第1句) , 性质即为主给付义务;事务处理完毕, 向委托人报告处理结果, 性质即为从给付义务。置于医疗领域, 医疗需求人得要求医疗服务人事先说明费用情况, 例如, 病人罹患阑尾炎, 医生径行微创手术, 未说明传统开腹手术更为廉价, 是未履行向患者报告事务从而使患者得根据自身经济状况发布指示的义务 (类推适用《合同法》第401条第1句, 第399条第1句) 。患者无论如何会同意手术, 微创手术也并不蕴含更大风险, 患者所争执者在医疗费用而非身体侵害, 故非属知情同意案型, 盖医疗侵权法所保护者限于生命健康身体利益而不及于纯粹经济利益。违反费用说明义务给患者造成的是纯粹经济损失, 原则上只能通过合同法寻求救济, 并非侵害知情同意权。

  (2) 说明义务:从给付义务

  从给付义务性质的说明义务, 大抵属前段提及的事务处理情况的报告义务。例如, 医生手到病除将患者治愈 (主给付义务履行完毕) , 患者于自己的病情及医生施治原理却不甚了了, 自得请求医生说明。再如, 患者得查阅病历, 当然得请求医生就病历记载内容加以说明。医生违反说明义务的属债务不履行, 亦非侵害知情同意权。学界与实务界似有这样的倾向, 想当然地以为说明义务皆为从给付义务 (1) , 实则从上下文可以看到, 说明义务亦得为主给付义务与附随义务。

  2. 同时指向给付利益与固有利益的说明义务

  有些说明义务于给付利益之外亦涉及固有利益, 违反说明义务往往构成违约责任与侵权责任的竞合, 但侵害的仍非知情同意权。

  (1) 说明义务:处理委托人事务的义务

  医生将相关信息向患者说明, 或有助于减少患者的恐惧、焦虑, 使患者更为积极主动地接受、配合治疗, 另外, 患者某些妨碍治疗的行为或会给其造成损害, 亦可藉说明向患者发出警示。此类说明义务称确保疗效的说明义务、安全说明义务或者为治疗的说明义务 (Sicherungsaufklrung) , 主要指向可避免的风险, 使患者得妥为预防[6]。例如, 就可能的药物不耐受、副作用或者相互作用, 就限制驾驶, 就服用剂量, 就为了后续治疗而有必要告知的内容, 向患者提供信息与建议。此处说明义务属诊疗义务范畴, 性质上为主给付义务。保护的法益主要是患者的生命健康利益, 当然也不排除身体利益 (2) 。未尽到说明义务致法益受侵害的, 构成医疗过失侵权, 请求权基础为《侵权责任法》第54条。

  (2) 说明义务:按照委托人的指示处理委托事务的义务

  医生采取侵袭性医疗措施系侵害患者身体, 应征得患者同意 (《合同法》第399条的“指示”) , 是为未经同意不得施治的义务。在此之前, 医生应将影响医疗决策的信息向患者说明, 患者于充分知情后所为之同意方为有效同意, 方能排除身体侵害的违法性, 是为说明义务。此类说明义务称医疗侵入的说明义务 (Eingriffsaufklrung) , 或者为患者自主决定的说明义务 (Selbstbestimmungsaufklrung) [6], 属“按照委托人的指示处理委托事务”义务范畴, 性质仍为主给付义务。医疗侵入说明义务保护的法益系身体完整性, 法益受侵害的, 侵权法上的请求权基础为《侵权责任法》第55条。此类案件即知情同意案型。

  另外, 转诊义务 (《医疗机构管理条例》第31条第2句) 中也包含说明的内容:若医疗合同已订立, 即属向委托人报告事态并听从指示的义务范畴;若医疗合同尚未订立, 即属先合同义务范畴下的附随义务。转诊义务保护的法益系生命健康利益, 亦非知情同意权。

  (3) 说明义务:附随义务

  医疗合同的显着特征在于, 给付义务往往指向生命健康这些固有利益, 此际附随义务并无讨论必要。除生命健康利益外, 医疗合同还关系到患者的经济利益和隐私利益, 医疗服务人对这些固有利益应尽的附随义务或表现为说明义务。

  前文提及, 医疗费用纠纷原则上以合同法解决, 但在违反保护性法律或者故意违背公序良俗的情形, 纯粹经济利益亦得通过侵权法保护。依《医疗机构管理条例实施细则》第88条的解释, 医疗措施“收费可能对患者造成较大经济负担的” (第4项) , 应先经患者同意, 依此立场, 或得将《医疗机构管理条例》第33条理解为不但针对身体法益亦及于纯粹经济利益的保护性法律。或者, 设医生以创收为目的, 夸大医学上的必要性, 施行昂贵的医疗检查。这些情形, 侵害纯粹经济利益的侵权责任即告成立 (而非侵害知情同意权) , 加害行为即表现为未尽说明义务甚至欺诈, 请求权基础为《侵权责任法》第6条第1款。

  医疗服务人认为有必要邀请其他医疗机构的医生会诊的, “应当向患者说明会诊、费用等情况, 征得患者同意” (《医师外出会诊管理暂行规定》第4条) 。《关于加强远程医疗会诊管理的通知》 (卫办发[1999]2号) 也提到, “须向患者或其亲属解释远程医疗会诊的目的”, 会诊后“向患者或其亲属通报远程医疗会诊结果” (第六点) 。这里的说明义务除涉及合同法上的报告义务外, 还关乎患者隐私保护。未尽到说明并征得同意的义务, 将患者资料披露给其他医疗服务人的, 构成隐私侵权 (而非侵害知情同意权) , 请求权基础仍为《侵权责任法》第6条第1款。

  (二) 知情同意权造成的混乱

  1. 混淆性质各异的法律关系

  由以上分析可知, 不同情境下的说明义务对应着迥然相异的患者权益, 可能是纯粹的给付请求权, 可能是生命、健康或者身体权, 还可能是纯粹经济利益。倘若认可“知情同意权”这样以纯粹意志自主为内容的权利, 那么前述法益受侵害时请求权基础有别、法律适用过程各异的诸案型, 何者不算侵害知情同意权呢?

  事实上, “知情同意权”鲸吞蚕食的局面已经失控。法学文献普遍将以上各类说明义务不问皂白地塞入知情同意权范畴 (1) , 有些文献纵不太认可知情同意权 (自我决定权) , 也仍简单地将医生违反说明义务的责任等同于知情同意法制 (1) 。笔者曾利用中国裁判文书网, 以案件名称“侵害 (犯) 患者 (知情) 同意权责任纠纷”检索, 自《民事案件案由规定》2011年4月11日施行至检索日 (2016年5月13日) , 5年间不过38起案件。细读裁判文书, 实则只有9件系真正的知情同意纠纷, 还有20件为医疗过失案件, 5起错误出生案件, 2件经济纠纷, 1件涉及产品责任, 1件关乎胎盘处理。除了明显错定案由的情形外, “知情同意权”概念误导之责不可推卸 (2) 。更有甚者, 经营者未向消费者披露信息的, 公司未向股东披露信息的, 竟都给认为是侵害知情权 (3) 。可以想见, “知情 (同意) 权”术语还将继续扩张其领地, 直至将一切传递不实信息或者隐瞒真实信息的情形吞并而后止。

  就医疗服务人的说明义务来说, 最典型的还是将属于诊疗义务的“确保疗效的说明义务”与“为患者自主决定的说明义务”相混淆。例如着述中所举的知情同意案件, 医生未告知患者应卧床一个月, 患者提前行走致骨折 (4) 。实则此际违反的系诊疗义务 (表现为未充分说明可避免的风险) , 请求权基础当为《侵权责任法》第54条, 并非说明过失案件。同样的混淆亦可见于韩国法院判决。在韩国大法院1992.4.14, 91da36710案中, 医生因诊断过失而向患者提供了错误信息, 患者因而同意手术, 法院认为, “医师未尽说明义务, 具有侵害患者同意权的过失”。在仁川地方法院2003.4.9, 2001kahap11723案中, 医生未尽说明义务, “使患者丧失本能够取得的更加正确的诊断乳房癌的机会, 则侵害了患者对于是否接受组织检查及追踪检查的决定权”[7]。实则这两件涉及诊断过失以及因未充分说明而使患者丧失治愈机会, 皆为典型医疗过失案件, 保护的是生命健康法益, 并非说明过失案件。

  2. 给法律适用带来的难题

  以上分析旨在揭明, 知情同意权范畴必然混淆性质、构成要件及法律效果判然不同的说明义务及案型。知情同意权范畴的倡导者或会辩护称, 只要将这个范畴局限用于医疗侵权的说明过失案型 (知情同意) , 一切法律关系即可运行无碍。下面即从两点指出, 纵使在说明过失这个狭窄领域, 知情同意权范畴也必将给法律适用带来无法克服的障碍。

  (1) 责任构成

  最高人民法院的法官向来主张, 《侵权责任法》第55条第2款所谓“损害”意指生命健康权受侵害, 而非指“知情同意权”本身受侵害 (1) 。此前《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见 (试行) 》 (京高法发[2010]第400号) 第39条第2款即本此精神写道:“未尽告知义务, 仅损害患者知情同意权而未损害患者人身、财产权利的, 医疗机构不承担赔偿责任。”最近《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》 (法释[2017]20号) 再次旗帜鲜明地肯定了这一立场, 于违反说明义务之外, 还要求患者遭受“人身损害“ (第17条)  (2) 。立法者似乎亦是此意, 只是表达得不那么清晰[4]。这里的要害在于, 既然认可了“知情同意权”具体人格权的地位, 依《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 (法释[2001]7号) 第1条第1款的思路, 此种绝对权利一经遭受侵害 (未尽到说明义务) , 构成要件即已该当, 为何还要别的什么“损害”呢?或反驳说, 德国法上的一般人格权也并非一遭侵害即得给予赔偿。诚然如此, 德国法上的一般人格权受侵害的, 并不直接征引不法, 还需要结合具体案情通过利益衡量来判断加害行为的不法性, 但绝非要求附加其他权利受侵害的事实。这样的附加要求不但不能解释为生命健康法益受侵害乃是知情同意权受侵害的加重情节 (盖生命健康法益本身即为独立人格权) , 反而无意中揭明处于附庸地位的实乃“知情同意权”, 依附于生命健康法益而无独立地位。这就接近了事情的真相:对意志自主的保护, 往往吸收在对其他权利的保护当中, 而并非给意志自主设计出专门的人格权名目。

  (2) 证明责任

  另外的障碍在于客观证明责任, 由谁对已获患者知情同意负证明责任?在德国法上没有疑义, 知情同意系身体侵害的违法阻却事由, 自应由医疗服务人负客观证明责任。可在“知情同意权”路径下, 医疗服务人未尽说明义务即为法益受侵害要件事实, 自应由原告负客观证明责任。可学界与司法界又普遍以为, 医疗服务人未予披露相关信息乃是“消极事实”, 无从举证, 故应由被告负证明责任[8]。《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见 (试行) 》第8条第2款第1句即道, “医疗机构是否履行了向患者一方说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况的义务, 由医疗机构承担举证责任”。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款第2句肯定了这个立场 (1) 。可是, 过错要件的证明责任固得倒置, 因果关系要件的证明责任亦可能倒置, 法益受侵害要件事实的证明责任如何能够倒置呢?如此荒唐的矛盾立场, 病灶就出在错误地以知情同意利益为要素构造具体人格权。

  三、意志自主如何保护

  (一) 从“知情同意权”到“自我决定权”

  如前所述, 依德国法进路, 医生施治系侵害患者身体, 以患者同意排除不法。传统立场亦遭挑战, 以为先将一切医疗侵入污名为身体侵害, 继而要求医生证明已得患者同意, 跟医疗职业的自我认知、跟患者的就医体验扞格不通。最夸大其词的说法, 称这是“将医生与凶手等同视之”[9]。据此持论, 医事法上的知情同意规则, 出发点既然在于宪法上的自我决定权利, 遂可认为其保护目标与其说是患者身体, 不如说更在于患者人格, 属一般人格权范畴, 应藉由《民法典》第823条第1款剩余性质的“其他权利”来保护。虽有异议如此, 德国法院的立场却是坚如磐石, 不为所动[10]。

  同样的主张却在日本法上落到实处。日本最高法院在耶和华派教徒输血案判决中称, “这种意思表示的决定权, 作为人格权内容的一部分, 必须受到尊重”[11]。日本学说上称此以意思决定为内容的权利为自我决定权。在传统身体权进路下, 涉及假设同意抗辩 (拒绝同意将违背患者利益) ;但在自我决定权进路下, 绕过了心理学上事实因果关系的证明难题。这或许是自我决定权进路得到支持的有力原因[12]。遂有中国学说引日本立场为有力奥援, 积极鼓倡自我决定权概念, 知情同意领域正是此学说的用武之地, 必欲将传统进路扫荡而后快[13]。既认可了知情同意权, 稍加提炼抽象, 肯定自我决定权即乃顺理成章之事;故而, 既然要驳倒知情同意权, 也就不能绕过自我决定权。

  (二) 意志自主如何保护

  整个民法制度的出发点是伦理学上的人, 这个概念的内涵是, “人依其本质属性, 有能力在给定的各种可能性范围内, 自主地和负责地决定他的存在和关系, 为自己设定目标并对自己的行为加以限制”[14]。也就是说, 人的主体地位就在于意志自主 (自由意志) 。意志自主体现在两方面:第一, 一般行为自由, 例如“可以自由地决定是否去散步, 或是否戒烟”;第二, 主宰自己享有的法益, 例如, “通常情况下只有所有权人才能决定其物的命运。相应地, 只有债权人才能主张债权, 只有权利人才能行使形成权”[15]。

  但对意志自主的保护, 却不是通过设计出“自我决定权”这样的人格权来实现, 盖意志自主涉及一切生活事务, 弥漫于生活所有角落, 而依事理 (“物之不齐, 物之情也”) , 法律给予不同生活领域、不同利益形态的保护力度必然有别, 法律工具只好有异, 不能以单一权利“比而同之”。比如前面提到的例子:拽住那个要散步的人, 当然妨碍了意志自主, 但保护手段是身体权;损毁或侵夺他人之物亦妨碍了意志自主, 法律工具却是所有权;债权受妨碍的, 或在纯粹经济损失范畴下讨论;形成权更无法以保护自我决定权来实现, 即如出租人将房屋让与他人而未告知承租人, 并非侵害优先购买权, 而是承担债务不履行的责任。没有哪项法益不是用以圆满人的主体地位与意志自主的, 可若是提炼出“自我决定权”这样以纯粹意志自主为内容的法律工具, 整个现有权利体系也就瓦解了。是以, 民法对意志自主的保护, 应本着事理从事目的论限缩工作, 以类型化的方式为之:

  第一层次:以边界清晰的法益为要素构造绝对权, 如生命权、健康权、身体权等具体人格权, 物权、着作权、专利权等财产权。就这些法益给予意志自主以最有力保护, 法益一遭侵害即得径认加害行为不法。

  第二层次:边界相对清晰得命以专名的若干法益, 如姓名、肖像、名誉、隐私等人格利益, 商标、企业名称等财产利益。对这些法益上意志自主的保护力度逊于前述绝对权, 须结合具体案情判断加害行为是否不法。

  第三层次:边界汗漫无法命以专名的一般人格利益与纯粹经济利益, 对意志自主的保护力度最弱, 需要极为严格的要件。对一般人格利益的保护, 如《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款要求的“违反社会公共利益、社会公德”;对纯粹经济利益的保护, 如《德国民法典》第823条第2款与第826条。

  特别要强调, 凡是法律对某项法益的保护已经将对意志自主的保护吸收在其中的, 即不得将意志自主单独拿出来讨论。例如, 在证券市场发布虚假消息致投资人损失的, 受欺骗的投资人固得认为自己意志自主受侵害, 但对纯粹经济损失的赔偿已经吸收了对意志自主的保护。医疗领域的知情同意法制也是这样, 以对身体法益的保护吸收了对意志自主的保护。只有别无其他法益吸收意志自主的, 方得将此项人格利益特别拈出考察。例如向配偶隐瞒子女实为私生的事实。此类案件的请求权基础非为《婚姻法》第4条 (“夫妻应当互相忠实”) , 而是《侵权责任法》第6条第1款。侵害的客体非为所谓配偶权, 而是一般人格利益 (受欺骗) 与纯粹经济利益 (抚养费) , 对纯粹经济损失的赔偿无法完全吸收对意志自主的保护 (盖金钱关系不能主宰亲属关系) , 故而得知一直受蒙蔽而感受到的屈辱是否应予赔偿即有单独讨论的必要。

  (三) 对中国“自我决定权”学说的回应

  中国学者阐发的“自我决定权”, 以权利人“对具体人格要素的意志决定自由”为内容, 这里的人格要素, 意指生命、身体、健康、姓名、名誉、肖像这些得到法律认可的典型人格要素。自我决定权的内容包括对于生命的自我决定 (例如可以舍生取义、安乐死) 、对健康的自我决定权 (可以健身、看病) 等等, 论述最多的还是对身体的自我决定, 例如可以选择发型、可以美容, 尤其是对医疗活动的自主决定 (1) 。

  “自我决定权”学说引英美医疗侵权法为同调。英美法的说明过失诉讼采故意侵犯人身之诉 (battery) 与过失之诉 (negligence) 并立的二元化进路。医生未告知基本信息 (医疗措施的性质和目的) , 适用故意侵犯人身之诉, 这里保护的是身体完整性, 知情同意定位为由被告人举证的抗辩事由;医生未告知附带信息 (医疗风险和替代方案) , 则适用过失之诉, 患者应证明医生未尽到告知义务, 还应证明心理学上的因果关系 (倘医生将相关信息告知自己, 自己很可能会拒绝治疗) [10]。中国学者据此认为, 在后种诉讼形式中, 自我决定权已经呼之欲出了, 只不过英美法没有德国法那样的权利体系, 才没法直接确认[13]。这里的论证颇有疏漏。盖英美法是将告知医疗风险和替代方案的义务理解为诊疗义务, 医生未告知实质风险或者虽告知实质风险但未告知替代方案, 后来风险果然实现致患者伤亡的, 患者得提起过失之诉[16]。这里保护的乃是生命健康利益, 非如中国学者认为的, 未予告知本身即应予以赔偿[13]。

  就中国“自我决定权”学说甚为倚重的日本法而言, 判例虽屡屡提及自我决定权, 但“都没有明确阐述患者的自我决定权到底是什么”[17]。盖法教义学上, 所谓“自我决定权”原本即于法律适用无甚帮助:不论是未告知癌症病情 (1) 、未说明避孕手术失败的可能性 (2) 、不向患者提供病历 (3) , 还是前面提到的拒绝输血案 (4) , 皆各有其相应请求权基础, 损害赔偿责任的内容亦不相同, 怎能用“自我决定权”一言以蔽之。

  照“自我决定权”学说的看法, 侵害“自我决定权”最主要方式有欺诈、胁迫或者未履行告知义务。实则这些手段引起的责任形式千奇百样, 无法统一。即如欺诈, 可能侵害所有权 (用变戏法骗走财物) , 可能侵害纯粹经济利益 (将款项打入骗子账户) , 可能侵害一般人格利益 (受欺诈结婚) , 可能承担缔约责任 (《合同法》第42条) , 可能引起法律行为的撤销 (《合同法》第54条) , 等等, 构成要件和法律效果各异, 怎能用“自我决定权”抹杀这些区别。

  中国学说构想的“自我决定权”, 连同该学说提出的一般人格权 (5) , 大抵等同于就人格法益的意志自主范畴本身, 本质上是摧毁了民法学说层累地造成的类型化果实, 倒退回了讨论起点 (最上位的人格权概念) 。比较法上, 在知情同意案型中, 确实有“自我决定权”的提法, 例如英美法判例中就说到, “对患者身体完整性的尊重, 源出于自我决定权” (6) 。前引欧洲人权法院判决, 也将对身体完整性的保护看作“私人生活受尊重的权利”的一部分 (《欧洲人权公约》第8.1条) 。这里所谓“自我决定权”“私人生活受尊重的权利”, 都是在意志自主意义上讲的。法院援引这些, 意在强调对身体完整性的保护, 正当性源于法律秩序对自由意志的尊重, 并非在法教义学上欲以“自我决定权”取消具体人格权。“自我决定权”的意义仅限于修辞, 中国学说却误将之用于法律工具的构造, 从而颠覆了既有的类型化成果, 只会增加法律适用的负担, 破坏法的安定性。

  结论

  患者固然有知情的权利, 有同意的权利, 但却不应该设计出“知情同意权”这项具体人格权。知情同意属受害人同意范畴, 当定位为身体遭受侵害情形的抗辩机制。之所以不能藉以构造具体人格权, 在于此种权利的内容乃是意志的自主决定, 如此权利必将吞并各种不同事实构成, 破坏整个权利体系并造成法律适用的混乱。最高人民法院应作速将“侵害患者知情同意权责任纠纷”案由修正为“患者知情同意纠纷”, 重新阐释这一案由下的法律关系。

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  [6]Albin Eser.Functions and Requirements of Informed Consent in German Law and Practice[A].Lotta Westerh?ll.eds.Patient's Rights[C].Stockholm:Nerenius&Santérus, 1994.235-236.
  [7]金玄卿.韩国的医师说明义务与患者知情同意权[J].法学家, 2011, (3) :159-160.
  [8]陈特.医疗司法解释条文及说明·民间建议稿[A].陈特.医事法纂解与疑案评析[C].北京:知识产权出版社, 2015.307.
  [9]Paul Bockelmann.Strafrecht des Arztes[M].Thieme:1968.62.as cited in Albin Eser.Functions and Requirements of Informed Consent in German Law and Practice[A].Lotta Westerh?ll.eds.Patient's Rights[C].Stockholm:Nerenius&Santérus, 1994.237.
  [10][英]马克·施陶赫.唐超译.英国与德国的医疗过失法比较研究[M].北京:法律出版社, 2012.166-169, 163, 205.
  [11]最判平12.2.29民集54.2.582.转引自[日]五十岚清.铃木贤, 葛敏译.人格权法[M].北京:北京大学出版社, 2009.9.
  [12][日]吉村良一.张挺译.日本侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社, 2013.36.
  [13]杨立新, 刘召成.论作为抽象人格权的自我决定权[J].学海, 2010, (5) :185-187, 186, 189.
  [14][德]拉伦茨.王晓晔, 等译.德国民法通论·上册[M].北京:法律出版社, 2003.45-46.
  [15][德]梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论[M].北京:法律出版社, 2001.47-48.
  [16]Andrew Grubb, Judith Laing&Jean McHale eds., Principles of Medical Law[M].Oxford University Press, 2010.224.
  [17][日]植木哲.冷罗生, 等译.医疗法律学[M].北京:法律出版社, 2006.328.

  注释

  1 据周江洪先生2011年2月28日利用北大法宝数据库检索, 自 (1999) 锡民终字第34号判决书至检索日, 共得18件涉及说明义务的判决书, 其中5、6件还是普通的医疗过失案件。参见周江洪:《违反医疗说明义务损害赔偿范围的界定》, 载《法学》2011年第5期, 第79-80页。
  2 最高人民法院编写的案例指导书中明确说, 患者知情同意权是独立人格权。参见杜万华等编着:《最高人民法院审理医疗损害责任纠纷司法解释规则精释与案例指导》, 法律出版社2018年版, 第239页。
  3 就证明责任的分配, 澳大利亚和加拿大的立场很明确, 应由医生证明取得了患者同意。英国仅有一件判例关涉此节, 当时高等法院要求患者负证明责任 (Freeman v Home Office (No 2) [1984] QB 524 per McCowan J at 524) ;但英国法官往往将患者同意称作“抗辩” (See, eg. Collins v Wilock[1984] 3 All ER 374 , 378 per Goff LJ) 。学界以为应从英联邦国家立场。See Andrew Grubb, Judith Laing&McHale eds., Principles of Medical Law, Oxford University Press, 2010, pp. 443-444.
  4 Re F[1989] 2 All ER 545, 562.
  5 Application 234/02 (2002) 66 BMLR 147 (ECtHR) , at para 63.
  6 正确的写法是, “未经同意 (但书) , 不得施治 (主文) ”, 而不是像《侵权责任法》第55条那样侈谈医生应向患者提供何等信息, 那是医事法的内容。
  7 参见, 例如, 杨立新、袁雪石:《论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任》, 载《河北法学》2006年第12期, 第45页 (“医疗机构的告知义务的来源, 是患者享有的知情同意权”) ;陈燕红:《困境与出路:我国患者知情同意权法律保护与适用的完善建议》, 载《河北法学》2012年第2期, 第133页 (“医生之说明义务和患者之知情同意权成为现代医患关系的核心”) ;杜万华等编着:《最高人民法院审理医疗损害责任纠纷司法解释规则精释与案例指导》, 法律出版社2018年版, 第228页 (“医生的告知义务是与患者的知情权相对应的”) 。
  8 参见张谷:《浅谈医方的说明义务》, 载《浙江社会科学》2010年第2期, 第8页 (张谷先生先是称说明义务为从给付义务, 接着又将说明义务区分为“确保疗效的说明义务”与“介入性说明义务”, 而没有注意到这些说明义务实属主给付义务范畴) ;杜万华等编着:《最高人民法院审理医疗损害责任纠纷司法解释规则精释与案例指导》, 法律出版社2018年版, 第228、239页。
  9 例如医生出于过失将患者腹部疼痛误诊为阑尾炎, 切开身体后未见炎症, 遂将伤口缝合。患者身体机能未受伤害, 但白挨一刀 (身体完整性受侵害) , 此类案件属医疗过失侵权。
  10 将病情说明义务、医疗费用说明义务、药物副作用说明义务与转诊说明义务纳入知情同意范畴的, 参见杨立新、袁雪石:《论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任》, 载《河北法学》2006年第12期, 第45页;王竹:《解释论视野下的侵害患者知情同意权侵权责任》, 载《法学》2011年第11期, 第95、97页;杜万华等编着:《最高人民法院审理医疗损害责任纠纷司法解释规则精释与案例指导》, 法律出版社2018年版, 第232、235页。将会诊中的隐私保护义务理解为知情同意法制的, 参见刘炫麟、刘思伽:《远程医疗及其法律规制研究》, 载《中国医学伦理学》2017年第11期, 第1319-1320页。
  11 参见王占明:《论英美法违反“告知后同意”过失侵权的构成要件》, 载《环球法律评论》2009年第4期。还有一些非典型主张, 比如周江洪先生, 虽将说明义务区分为“确保疗效的说明义务”与“介入性说明义务”, 也明确知情同意关涉的是“介入性说明义务”, 构成身体侵害的违法阻却事由, 却仍以为违反这两种说明义务皆以《侵权责任法》第55条为共同的请求权基础, 甚至欲将纯粹合同法上的报告义务纳入第55条适用范围。参见周江洪:《违反医疗说明义务损害赔偿范围的界定》, 载《法学》2011年第5期, 第80页。
  12 笔者已将检索结果做成图表, 需要的读者可向笔者索取。
  13 参见万方:《我国〈消费者权益保护法〉经营者告知义务之法律适用》, 载《政治与法律》2017年第5期, 第151页 (“在消费者的知情权被侵害时”) ;蒋大兴:《超越股东知情权诉讼的司法困境》, 载《法学》2005年第2期, 第119页 (“如果上述主体向股东提供了虚假信息或隐瞒了公司经营的真实情况, 无论这种隐瞒是否及时传递给股东, 均构成对股东知情权的侵犯”) 。
  14 参见陈特:《患者的知情同意权与医疗机构的告知义务》, 载陈特主编:《医事法纂解与疑案评析》, 知识产权出版社2015年版, 第7页。就类似的案情, 周江洪先生一方面将之归入确保疗效的说明义务, 另一方面却仍主张提炼出自主决定的人格利益而给予特别保护。参见周江洪:《违反医疗说明义务损害赔偿范围的界定》, 载《法学》2011年第5期, 第82页 (对该文所引案例9刘书凤案的讨论) 。
  15 参见陈现杰主编:《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》, 中国法制出版社2010年版, 第197 页 (未尽告知义务, 还“须造成损害后果, 才构成侵权和承担赔偿责任”) ;林文学:《〈侵权责任法〉医疗损害责任规定若干问题探析》, 载《法律适用》2010年第7期, 第22页 (“对知情权的侵害本身虽然也是一种损害”, 却不是《侵权责任法》所要求的物质损害和精神损害) 。
  16 从文义上看, 这里的“人身损害”当然可以包含身体权, 但从最高人民法院编写的案例指导书可以看出, 仅指生命健康权受侵害。参见杜万华等编着:《最高人民法院审理医疗损害责任纠纷司法解释规则精释与案例指导》, 法律出版社2018年版, 第234-235页。
  17 最高人民法院编写的案例指导书写得颇不清晰, 甚至将医疗服务人未尽说明义务理解为过错要件事实 (参见杜万华等编着:《最高人民法院审理医疗损害责任纠纷司法解释规则精释与案例指导》, 法律出版社2018年版, 第57页) 。但从司法解释第5条第2款第2句的文义看, 医疗服务人提交了书面同意书的, 即得初步认定医疗服务人主张成立, 主观举证责任遂转移至患者处, 患者得以反证推翻医疗服务人的主张。可见医疗服务人就已获患者知情同意承担客观证明责任。
  18 参见杨立新、刘召成:《论作为抽象人格权的自我决定权》, 载《学海》2010年第5期, 第185-186页。实则这里所举的例子多为前文提及梅迪库斯所谓“一般行为自由”, 并非行使什么权利。笔者此前也曾发表过以“患者自主权”命名的论文, 却是刊物编辑自作主张改动的, 不知是否也算侵害笔者的自我决定权呢。
  19 名古屋地方法院1988年5月29日一审判决;名古屋高等法院1990年10月31日判决;日本最高法院1995年4月25日判决。案情为:医生认为“不宜”告知患者罹患癌症的事实, 假称胆囊变形, 试图说服患者住院, 患者对疾病未加重视, 不再和医生联系, 耽误了治疗, 后因胆囊癌死亡。参见 (日) 植木哲着:《医疗法律学》, 冷罗生等译, 法律出版社2006年版, 第320页以下。这里, 倘认为医生未尽到说明义务, 亦属医疗过失案型, 请求权基础为《日本民法典》第709条、第711条。
  20 大阪高等法院1986年7月16日判决, 参见上注 (日) 植木哲书, 第328页。案情不甚清晰, 似乎为错误怀孕案件, 请求权基础当为类推适用《日本民法典》第644条 (受任人的注意义务) 。
  21 东京地方法院1986年8月28日判决, 参见上注 (日) 植木哲书, 第328页。请求权基础当为类推适用《日本民法典》第645条 (受任人的报告义务) 。
  22 知情同意案型, 请求权基础为《日本民法典》第709条、第710条。
  23 该学说理解的一般人格权, 亦以意思自主决定为内容, 但指向尚未为法律认可的非典型人格要素。参见杨立新:《论作为抽象人格权的一般人格权》, 载《广东社会科学》2010年第6期。
  24 Malette v Shulman (1990) 67 DLR (4th) 321 (Ont CA) per Robins JA at 327-328.

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