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比较法视野下对民事法源制度的理论及实践意义

发布时间:2018-10-25

  摘要:法源又为法之渊源, 一般特指法的存在形式。我国《民法总则》第10条即是法源规定。将习惯纳入我国民法基本规定之中, 实现了法律对社会惯行的开放, 丰富了法律穷尽时的审判依据。这一规定具有非常重要的立法价值。然而, 在无法律可依之时, 如何从习惯中发现并确立审判依据则是非常复杂的推演过程。准确理解该条之内涵, 特别需要明确习惯与习惯法之间的界分标准, 以及公序良俗对于习惯入法的管控作用, 并在解释上强化习惯的补充性格。

  关键词:法源; 习惯; 习惯法; 民法总则第10条; 公序良俗;

  Abstract:Legal source, also known as source of law, usually refers to the existence form of laws. Article 10 of the General Rules of the Civil Law of the People's Republic of China is a provision of such legal source. Incorporating customs into the basic rules of our civil law actualized the opening of our law to social routines and enriched the basis of trials after exhausting legal provisions. Hence this provision is of great value to legislation. Nevertheless, when there is no law to apply, identifying and establishing the basis for trials from customs is an extremely complicated deducing process. Accurately comprehending the connotation of this provision entails, in particular, clearly defining the criteria for distinguishing customs from customary law, emphasizing the role of public order and good morals in controlling the integration of customs into law, as well as strengthening the supplementary character of customs in legal interpretation.

  Keyword:legal source; customs; customary law; Article 10 of the General Rules of the Civil Law; public order and good morals;
 

  引言

  与《中华人民共和国民法通则》相比, 《中华人民共和国民法总则》 (以下简称《民法总则》) 在诸多的民事制度方面, 都有着非常重要的规范更新。其中, 习惯得以入法尤其吸睛。根据《民法总则》第10条的规定:“处理民事纠纷, 应当依照法律;法律没有规定的, 可以适用习惯, 但是不得违背公序良俗。”可以说该条的出台, 标志着习惯作为法源被正式落实于我国民事法律层面, 正如其身处“基本规定”如此首要之位置, 在意义上可谓一次正本清源。同时, 这亦宣告着我国已经脱离了缺乏一般民事法源规范的时代。可以预见, 习惯入法无疑会对今后民法典立法活动的走向带来深远影响。

  一般而言, 对于民法法源之认识, 虽然见解多歧, 但通常多被用来特指民法的存在亦或表现形式 (1) 。目前, 不少国家的民法典均对此设置了明文规定 (2) 。可见, 法源制度被纳入到我国民法体系中的另外一层意义就是, 除顺应比较法之趋势之外, 亦完成了借鉴与改进的历史任务, 具有特别重要的立法价值。

  但是, 由于我国《民法总则》第10条在内容设计上表述的太为抽象与概括, 加之, 我国的审判实务亦长期缺乏民法法源环境的影响, 是以, 难免会因对新法在理解上的不确定性造成适用上的分歧。在此背景下, 对于《民法总则》第10条之内涵应给予何种评价?若理解范围过窄, 则会与现代民事社会的发展基调不相适应;如理解范围过宽, 恐易造成审判人员在审判活动中大量适用习惯的冲动, 这些问题解决的必要性尤其是在《民法总则》正式实施后需要亟待厘清。另外, 传统法源条款在民事法律体系中发挥着填补以及找法等具体功能, 但是, 《民法总则》对此问题的表述则是相当含糊, 显然并未将其彻底化、明白化。那么, 《民法总则》对待法源功能的这一态度是否妥当?若是有意为之, 其结果不仅会使法源制度的基本价值遭受普遍质疑, 更加会在审判实践中出现适用障碍。本文认为, 从解释论的角度出发, 于比较法视野下对民事法源制度的理论及实践意义进行再阐释, 实为目前最为重要的研究课题。

  一、对于法源条款的价值考量

  关于“法源为何物”的讨论, 与“法为何物”的问题实为一致, 同属法哲学所涉猎之范畴, 且为众说纷纭之难题。若按照日本一般民法解释学的通说观点, 可知民法之法源, 即为民法之存在形式;亦为认知民法内容之手段;又为裁判官为解决民事纠纷依顺位适用裁判之依据[1]。我国《民法总则》第10条是关于民法法源的规定。从条文内容上可以看出, 该条文在设计上开宗明义, 文首以“处理民事纠纷”为前提, 直接对民法的社会功能进行了定位。即通过预防与处理民事主体之间的利益冲突, 以实现对社会关系的调整。如从规范目的之视角观察, 本条显然就是在为法官解决民事纠纷提供“依据”, 并通过在成文法之外指定其他法的存在形式, 用以补充法律之不备, 以便实现《民法总则》第1条所追求之终极目标, 从而落实宪法对公民基本权利的保护精神。鉴于此, 《民法总则》第10条在性质上宜定位为“寻法指南”, 它的作用在于, 能够指引法官应当从“何处”入手, 去寻求可能适用于审判之规则的线索[2]。另从规范适用的顺位上看, 习惯次于法律 (1) , 这就意味着习惯相对于法律而言并不具备明确、具体之特征, 且有待于法官的“加工”。因此, 也只有在穷尽法律适用之后, 法官才可从习惯上寻找适当之依据以处理民事纠纷。同理, “法律前置, 习惯后置”这种规范设计, 使得习惯之适用在成文法主义下受限于法律, 即只要存在法律均不得生习惯适用之空间, 同时, 习惯之内容亦不得有悖于法律 (2) 。归根到底, 习惯虽受制于法律, 但其亦获得了先于其他工具弥补民法漏洞的机会, 当法律适用出现不备时, 习惯可对其漏洞进行补充。如此一来, 法官不用走出民法, 即可在民法内部获得完善法律不足之依据。如此一来, 法律与习惯之间的关系在民法内部的循环中形成了一套可互为补充、互为支援的良性体系。当然, 习惯的适用须有明确之边界, 并非任何习惯都可获称为法的存在形式。从《民法总则》第10条之内容来看, 习惯作为处理民事纠纷的适用依据时, 亦还须受到来自公序良俗的限制。

  二、关于“习惯”的定性问题

  如前所述, 在法无禁止即自由的私法理念之下, 穷尽成文法救济之外的空间内, 习惯占据着重要的补充地位。事实上, 习惯不仅充实了法源的内容, 同时亦体现出民法之包容精神。根据高其才教授采集的数据资料来看, 其实早在民法总则出台之前, 习惯就已出现于我国的审判实践当中, 并且运用数量相当惊人[3]。据此实证来看, 可见习惯对于审判活动而言, 特别是在成文法不完备时, 能够发挥相当高的支援作用。

  然而, 习惯的确立并非朝夕形成, 而是需要历经漫长的历史过程。随着时代更迭, 最终以“习惯”的形式得以保留的多数都是能够与时俱进的优秀文化传统以及宝贵的本土资源。这些传统与资源在多元纠纷解决的实然层面, 同时亦会以善良风俗等形式低调地展现着它独特的存在价值[4]。特别是, 在文化多元化发展的今天, 立法活动不仅不能对这些历史遗存的资源视而不见, 反而更应以开放、包容之态度, 重视其传承, 努力为其在民法典中余留一席之地。如此, 方可体现我国对文化自信的一种态度。对于此次习惯能够入法, 王利明教授认为其意义重大, 更将《民法总则》第10条视为能够正确体现我国文化本土性、民族性的代表成果[5]。

  在中国语境下, 最值得思考的问题恰恰就是, 这些被泛化了的传统与习惯, 可否在技术上被用做司法审判之适用依据, 亦或如何将其加工成可供法官使用之规则, 则应当涉及对该习惯最大可能内涵之边界进行定位的问题。无疑, 在类型众多的社会习惯之内, 并非所有反复出现在社会交往中的行为都可获得进入民法总则之基本规定的待遇。

  通常情况下, 基本规定在民法总则中的地位, 犹如稳固整个民事法律系统的基盘, 它是根本性的、基础性的, 同时还须满足可为一般民事主体所明确知悉的要求。基于此种理解再反观习惯, 特别是交易习惯, 目前在我国司法实践当中的适用标准可谓是相当模糊的, 适用范围也以局部性居多, 且适用主体亦比较特定。鉴于此, 若将如此性格各异的二因素纳入同一体系, 其二者是否能够和谐共存, 无疑会是一个操作上的难题。尽管如此, 仍可预见的是, 二者不同的个性很难通过法技术将其进行兼容, 若强行操作, 不仅难以到位, 恐还会对整个民法之稳定造成冲击。总归, 若要维护民法总则基本规定之“根本”性, 则应极力避免将不同性质的因素置于一处, 以防将不易解决的矛盾隐患植于民法之根基。

  综上所述, 从上文的讨论来看, 对于基本规定中习惯之性质给予何种解释就变得尤为必要。根据梁慧星教授的观点, 我国《民法总则》第10条所言之习惯, 系指习惯法而言, 而习惯唯经国家有关部门以正规文件等形式认可者, 方可被提升至习惯法之地位[6]。对此, 日本的山田晟教授亦持类似观点。山田教授认为, 所谓习惯法, 是基于“事实上的习惯”而成立的“法”。就习惯法的形成条件而言, 事实上习惯的存在只是要件之一。除此之外, 该习惯还须到达“规范”之程度, 并且还要经历国家将其法化的过程。在山田教授看来, 上述三个条件之中, 国家对于习惯给予法效力上的认可尤其重要, 至于该认可是明示性还是默示性皆不受影响。山田教授之所以特别看重习惯法中的“国家”这一要素, 是因为法的制定和执行皆需国家之力作为后盾[7]。马克思·韦伯也认为习惯与习惯法的界分具有重要意义。在韦伯看来, 习惯与习惯法的区分应该受到严肃对待, 并特别指出, 习惯法背依国家的强制机器是区别于一般习惯的关键[8]。王利明教授亦指出, 习惯只有在历经“合法性”判断之后, 始可成为裁判之依据、民法之渊源[9]。尽管上述诸国学者之观点在细节以及侧重上存在些许不同, 但是他们在对“习惯非法”的态度, 以及对于习惯法须经国家强制力保障实施的认识上却是普遍一致的。

  这里须进一步明确指出的是, 无论习惯亦或是习惯法虽然都具备调节社会行为的功能。但是, 习惯法作为法律规范, 较之习惯而言呈现出一种强制性的底色, 特别是习惯法会要求行为人的绝对服从。而这种服从只有建立在国家为之提供的保障之上才能够得以成立。

  除以上多位学者观点之外, 另据国际比较法的经验来看, 对于法源条款中习惯的性质判断, 也存在大量具有启发性的立法例。例如, 根据瑞士民法典第1条2款规定“……法律未规定者, 法院可依据习惯法……”, 另奥地利普通民法典第10条也有类似规定“……习惯, 仅限法律有规定时, 始可考虑之……”。仅由上述两国民法典的具体规定来看, 它们显然都在强调习惯的法化问题。此外, 日本星野英一教授在对德国民法典的立法史料进行整理后, 发现其立法草案中亦有“习惯法的规定, 仅限于法律明示为习惯法者, 始具法律之效力”的记载。同时星野教授亦指出, 所谓的“习惯”在特定情形下并非作为具体习惯来看待, 而是特指某种“法意识”而言[10]。此外, 还有我国台湾地区的施启扬教授亦在解释我国台湾地区民法第1条时认为, 该条文中所言之习惯即为习惯法, 并且特别说明此处之习惯含有法的效力与价值之元素[11]。进而, 围绕习惯与习惯法之区分问题, 就王泽鉴教授看来, 二者在性质上的区别须给予严格对待。事实上的习惯尚欠缺法的确信, 是以仅可成立人们生活之惯行, 因其不具备法源之性质, 因此, 更无填补法律漏洞之功能[12]。

  鉴于此, 综合上述各种经验来看, 对于我国《民法总则》第10条文中所言之“习惯”实不宜将其理解为事实上的习惯, 以防止法官在审判裁量时所依之根据过于泛化。在适用上, 应对“习惯”之范围进行限缩解释, 只有将其视为经过“法化”之习惯法, 方可不会与该制度的基本法理与传统价值相悖。

  三、公序良俗对习惯入法的管控作用

  《民法总则》第10条除了以法律规范的形式明确了习惯在法源中的适用顺序之外, 另一重大意义在于, 通过引入公序良俗原则对习惯的适用采取了限制, 以防止习惯之适用陷入无序状态。

  诚如上文所述, 法源的存在形式并非是单一性的, 从比较法经验来看, 其以成文法、习惯、判例、法理等形式广泛存在。在我国, 曾有学者指出民法的基本原则完全可以替代习惯发挥补充法律漏洞之功能, 法律既已有基本原则, 习惯则无适用之余地[13]。的确, 法之基本原则具有稳定性以及指导性等特征, 可通过解释弥补法律之不备。然而, 如今我国《民法总则》第10条已正式将法律以及习惯这两种存在形式“钦定”为法源。在处理民事纠纷时的适用顺序亦被理解为“先法律后习惯”。即法官在审理民事案件时, 必须优先适用法律进行判断, 只有当穷尽法律无可适用依据之时, 才可进入习惯寻找民事审判之依据 (1) 。由此可知, 在民事法源的适用问题上, 法律是第一位的, 习惯作为法源的功能仅在于补充法律之不足。因此, 习惯相对于法律而言, 在适用上应归于第二位阶。

  此处应当指出的是, 习惯本身具有一种扩充性功能, 相对于法律表现出的稳定性而言它的表现要活跃许多, 且还会呈现出局部性、地域性等特征, 是以, 习惯的适用较之法律应受到更加严格的限定。根据《民法总则》第10条来看, 习惯除了上述在适用次序上理应受到法律的限制之外, 在内容审查上亦应受到公序良俗的管控。如果就公序良俗对习惯之作用进行比喻的话, 公序良俗就好像一个“阀门”, 它管控着习惯入法的渠道。它将习惯与成文法串连起来, 将成文法之外的理念与价值有选择地吸纳进入成文法之内, 以供法官作为处理民事纠纷的依据。

  早期的日本学者认为, 习惯法应如同成文法般有被“加工”的过程, 亦会涉及法律的成立问题, 是以其性质更近公法。然而, 日本的公法学者对该问题的研究并没有私法学者那般热情, 他们少有参与习惯问题的讨论。值得注意的是, 日本民法典中并不存在关于法源的一般性规定, 这也许是德国民法典拒绝草案中的习惯入典的结果对日本民事立法带来的影响所致[14]。然而, 考虑到法源对于预防与解决民事主体之间的利益冲突起到的重要作用, 取而代之的作法是, 在民法典之外另行通过《关于法适用的通则法》 (俗称旧法例, 以下简称《法适用通则法》) 设立相关规定, 以此对民法无法源规定之不足形成了有效的补充。一般认为, 《法适用通则法》的制定目的之一就是, 将民法典中超越私法性质的规定释放出来, 将民法典纯化为一部真正意义的私法法典[15]。这种观点亦间接地强调了法源条款内含的“公”之要素, 这样正好亦可与上述早期观点形成顶针。《法适用通则法》中的条文, 多涉及民法领域为数众多的共通性规定, 以及适用上应当遵循的一些共通基本准则, 其作用不容忽视。根据《法适用通则法》第3条规定:“未违背公序良俗之习惯, 以法令对其承认以及法令中无规定事项为限, 与法律具有同一效力。”可以说, 该条文表现出的以公序良俗限制习惯入法的设计模式, 实与我国民法总则第10条规定十分相似。

  一般认为, 所谓公序良俗, 是指公共秩序与善良风俗的合称 (1) , 其内含“公”之要素十分明显。它是现代民法中最为重要的、最为根本的, 能够支撑起整个民法体系的基本原则之一, 它的适用具有普遍性, 所有民事法律规定均不得与其宗旨相悖。在我国《民法总则》出台之前, 公序良俗这个概念在我国众多法律法规中出现的概率十分有限, 取而代之的是一些更具我国特色的, 如《民法通则》中规定的社会公德、公共利益以及社会经济秩序等概念。这亦被认为是继受前苏联民法立法和理论影响的结果[16]。公序良俗虽是当之无愧的民法基本原则, 但它一般并不会被直接适用于具体个案的审判。民法基本原则虽有克服法律局限性之功能, 然其与一般民法规定毕竟大不相同。即便基本原则有可能会作为一般规定被植入于某部法律当中, 但由于其本身带有抽象性以及不易被确定等因素, 这类因素往往会导致规定了基本原则的条文会相对地呈现出一种较为模糊的特征, 并且在审判实践中一般亦不易于被法官操作掌控。或许正是有鉴于此, 为正确实现民法追求之解决民事纠纷之目的, 它的适用仅被限定在了无相关具体规定时, 才可在必须经由法官“加工处理”之后, 以具体化、并在演化为可适用于审判之形态后, 始可用于补充法律规定之不足[17]。进而, 在谈及对公序良俗的理解问题时, 日本曾经将“公序”视作国家秩序, 将“良俗”作为社会道德观念来看待, 但尽管如此, 在具体运用上亦有认为对公序良俗进行区分并无实际意义的观点存在。学说对于公序良俗的解释也经历了由“契约自由的边界”说至“根本原理”说的变迁。公序良俗曾一度被视为是可界限契约自由的工具, 对于行为自由能起到抑制作用。之后, 学界对于公序良俗的作用重新再认识, 认为其功能包括但不应仅限于作为契约自由的边界, 其调整对象应为全部之法律关系。公序良俗作为维持社会秩序的根本原理, 居于支配整个法律体系的最高原则之地位[18]。

  诚如上文所述, 无论是公序还是良俗都为法律体系生成之根本, 涉及到国家秩序、社会秩序、经济秩序以及公共道德, 任何法律规定都不得有悖其和基本权之间的关系。法律尚且如此, 不得逾越法律的习惯更不能与之内容相悖。目前, 我国正在加速制定民法典, 制定之初的首要任务就是要在技术上妥善处理私人权利与公共利益之间的关系问题。我国《民法总则》在第一章基本规定中, 两次提及了公序良俗问题, 然二者虽为同物, 但所指并非同一对象。一为限制法律行为效力之目的, 而本文所论之第10条则为过滤习惯构成法源之工具。习惯可成为法源, 一方面体现出了民法的开放性。但值得注意的是, 另一方面, 在开放民法的同时亦应有所甄辨, 而公序良俗“公”之性格, 犹如过滤“非法”习惯之“滤网”, 其作用在于维护民法体系的“纯洁性”。广中俊雄教授有这样一段评论, 习惯的成立并非如制定法般先有命题、再有推演的过程, 但是, 如果以习惯作为审判依据时, 这种规范命题的操作过程则不可回避。而在该操作过程中的一项重要作业就是, 除了将习惯中不明确之处明确化之外, 还要将有悖于公序良俗之处剔除于外[19]。这段表述实际上亦体现出了公序良俗对于习惯入法能够起到的一种修正性作用。对此, 笔者认为, 更进一步的意义是, 操作公序良俗这个民法原则对具体习惯进行解释的法官, 他们亦会因此操作而由一个单纯的“找法者”渐变为一名加工习惯法的“造法者”。

  结语

  诚如上文所言, 《民法总则》第10条建立起来习惯入法的通道, 这使得民法能够因此而对外开放, 其意义非凡。然而, 由于习惯在形式乃至内容上太过于丰富, 将什么样的习惯发展入法, 则离不开运用解释工具对习惯进行“过滤”。《民法总则》第10条在内容上虽然看似简单、抽象, 但也正因为如此, 它才获得了巨大的解释的空间。特别是在习惯被民法吸收为习惯法的过程中, 公序良俗起到的作用不容我们忽视。因此, 法官在实际审判的操作过程中, 如何把握公序良俗这个民法原则性的解释工具, 并进一步将其发展为稳妥的评价依据, 进而再通过判例将其演绎为更加具体的操作规范就显得至关重要。从另一方面来看, 这无疑亦对审判一线的法官们提出了更高的要求。如若不能完美地做到这一点, 那么习惯入法也就只能停留在形式上。如若法官滥用解释工具则亦有胡乱裁量, 甚至破坏民法体系稳定之嫌。本文致力于强调在解释论上加深对该条文内容的理解之价值亦在于此。

  参考文献

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  注释
  1 持此类见解的学者较多, 如 (日) 我妻荣着《新订民法总则》, 岩波书店1994年版, 第7页;对此, 王泽鉴亦持同样观点, 可参见参考文献王泽鉴书, 第35页;同旨还可参见参考文献王利明书, 第15页;以及参考文献梁慧星书, 第25页。
  2 可参见瑞士民法典、奥地利普通民法典、西班牙民法典、日本关于法适用的通则法以及我国台湾地区民法等, 上述各法典、法律均对法源设有详细规定。
  3 《民法总则》第10条所言之法律, 应特指广义之法律。主要包括法律、行政法规等。对此处法律之性质的认定, 可参见参考文献李适时主编书第34-35页。
  4 王泽鉴教授认为, 习惯相对于法律而言, 仅可发挥补充作用, 法律有规定者, 即无习惯适用之余地。且无论习惯生成是否在法律之前, 均不得与之内容相抵触。相关内容可参见参考文献王泽鉴书第45-48页。
  5 可参见参考文献李适时书第34-35页。文中虽对法律与习惯的适用顺序没有直接言明, 但可从其文意推知, 其将法律的适用至于首位, 仅当法律没有规定时, 方可适用习惯作为解决民事纠纷之依据。
  6 可参见参考文献王利明书第30页;梁慧星书51页。另外, 对于公序良俗内容构成的理解, 日本学者亦持同样观点。参见 (日) 星野英一着《民法概论Ⅰ (序论·总则) 》, 良书普及会1974年版, 第188页。

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